Checkliste ordentliche Kündigung

Eine ordentliche Kündigung muss eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften und eine umfangreiche und zum Teil wenig übersichtliche arbeitsgerichtliche Rechtsprechung einhalten, um nicht rechtswidrig zu sein. Einen Überblick über den Ablauf der Prüfung einer ordentlichen Kündigung finden Sie in der nachfolgenden Darstellung. Sind einzelne Punkte aus der nachfolgenden Darstellung nicht eingehalten, wird die ordentliche Kündigung in der Regel unwirksam sein. Allerdings macht die nachfolgende Übersicht nicht eine genaue anwaltliche Prüfung Ihres besonderen Falles überflüssig, sondern soll nur eine Kurzdarstellung zur Ihrer Orientierung sein. Wie Sie sich am besten verhalten, wenn Sie eine ordentliche Kündigung erhalten haben oder eine Kündigung aussprechen wollen, finden Sie in den dortigen Kapiteln.

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Unsere Bewertungen

1. Ist die Schriftform der Kündigung eingehalten?

Gemäß § 623 BGB können Kündigungen nur schriftlich in der Form des § 126 BGB ausgesprochen werden. Die Kündigung muss vom Kündigungsberechtigten eigenhändig unterzeichnet sein. Eine mündliche Kündigung oder eine Übermittlung der Kündigung auf elektronischem Weg oder per Fax genügt nicht!

2. Wurde die Kündigung von einem zur Kündigung Berechtigtem unterzeichnet?

Die Kündigung muss grundsätzlich vom Arbeitgeber in Person unterzeichnet werden. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, wie z. B. um eine GmbH oder einen Verein, sind nur die vertretungsberechtigten Organe zum Ausspruch und zur Unterzeichnung der Kündigung berechtigt (z. B. Geschäftsführer, Vorstand, etc.).

Zur Kündigung berechtigt können auch ein Prokurist, der Leiter der Personalabteilung und sonstige Bevollmächtigte sein. Soweit nicht der Arbeitgeber in Person kündigt und sich die Berechtigung zur Kündigung nicht aus gesetzlichen Vorschriften oder aus öffentlichen Registern, wie z. B. dem Handelsregister, ergibt, ist der Kündigung in der Regel eine Vollmacht beizulegen. Dies wird dann beispielsweise entbehrlich, wenn die Bevollmächtigung betrieblich bekannt gemacht ist. Das Fehlen einer schriftlichen Vollmacht oder die nicht ordnungsgemäße Bevollmächtigung sind unverzüglich zu rügen, um die Kündigung unwirksam zu machen.

3. Ist die Kündigung nachweisbar zugegangen und wann ist der Zugang erfolgt?

Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Arbeitgeber hat den Zugang einer von ihm ausgesprochenen Kündigung beim Arbeitnehmer zu beweisen. In vielen Streitigkeiten spielt insbesondere der fristgerechte Zugang für die Einhaltung der Kündigungsfrist eine entscheidende Rolle. Weiterhin hängt vom Zugang der Kündigung auch die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage ab.

Der Zugang einer Kündigung kann durch persönliche Übergabe erfolgen. Damit ist die Kündigung sofort zugegangen. Eine Übergabe an Dritte, wie z. B. Ehegatten ist ebenfalls möglich. Ehegatten werden als Empfangsboten eingeordnet und die Kündigung gilt in der Regel ebenfalls als sofort zugegangen. Wird die Kündigung an einen Erklärungsboten übergeben, welcher nicht zur Entgegennahme von Erklärung bestellt worden ist oder nach der Verkehrsauffassung nicht als dafür bestellt anzusehen ist, geht die Kündigung erst zu, wenn sie tatsächlich übergeben wurde. Das Risiko der tatsächlichen Übergabe trägt der Arbeitgeber. Es ist daher Vorsicht mit der Übergabe an Dritte geboten, da sich herausstellen kann, dass der vermeintliche Ehegatte nur ein Handwerker oder Gast war.

Der Zugang der Kündigung kann auch während der Abwesenheit des Mitarbeiters zum Beispiel durch Einwurf in den Briefkasten erfolgen. Zugegangen ist eine Kündigung aber immer erst dann, wenn das Kündigungsschreiben in den Machtberecht des Gekündigten gekommen ist und unter gewöhnlichen Umstanden damit gerechnet werden kann, dass das Kündigungsschreiben zur Kenntnis genommen werden kann.

Wird die Kündigung in den Briefkasten eingeworfen, ist diese somit nicht immer bereits am Tag des Einwurfs zugegangen. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die Kündigung so spät in den Briefkasten eingeworfen wurde, dass nicht mehr mit dem Eingang von Post gerechnet werden musste. Allerdings gilt die Kündigung auch dann als in Ihren Machtbereich gelangt, wenn Sie sich während des Einwurfs der Kündigung in den Briefkasten im Urlaub befanden, selbst wenn ihr Arbeitgeber von Ihrem Urlaub wusste. Sie können in einem solchen Fall aber die nachträgliche Zulassung der Klage gemäß § 5 KSchG beantragen.

Für einen Beweis des Zugangs der Kündigung empfiehlt sich eine schriftliche Dokumentation der Übergabe, welche durch den Empfänger der Kündigung oder einen Zeugen unterzeichnet sein sollte. Daneben kann die Kündigung per Post mit Einschreiben zugestellt werden. Dabei gilt die Kündigung beim Übergabeeinschreiben in der Regel nicht als zugestellt, wenn der Empfänger nicht angetroffen wird und er die Kündigung trotz Benachrichtigungsschein, wonach ein Übergabeeinschreiben zur Abholung bei der Post bereitliege, nicht bei der Post abholt. Daher wird sich eher ein Einwurfeinschreiben für eine Kündigung per Post eignen. Auch eine Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher ist möglich.

4. Ist der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden?

Soweit ein Betriebsrat im Betrieb vorhanden ist, muss dieser gemäß § 102 Betriebsverfassungsgesetz vor jeder ausgesprochenen Kündigung angehört werden. Unterlässt der Arbeitgeber eine Anhörung des Betriebsrates, ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam. Eine schriftliche Anhörung ist nicht erforderlich, aber empfehlenswert.

Der Betriebsrat muss auch dann angehört werden, wenn der Mitarbeiter keinen Kündigungsschutz genießt, zum Beispiel weil er weniger als sechs Monate dem Betrieb angehört oder weniger als zehn Mitarbeiter im Betrieb arbeiten.

Bei der Anhörung hat der Arbeitgeber die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitzuteilen. Dabei muss der Betriebsrat so genau informiert werden, dass er sich ohne eigene Nachforschungen ein Bild über die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Kündigung machen kann. Daher sind jedenfalls die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers, die ausgeübte Funktion im Betrieb, das Einstellungsdatum, die Kündigungsart, eine etwaige Behinderung und insbesondere die Kündigungsgründe möglichst genau und detailliert darzulegen. Soweit die Angaben des Arbeitgebers unrichtig oder unvollständig sind, kommt der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht nach.

Nur im Ausnahmefall kann sich der Arbeitgeber auf Kündigungsgründe, welche er nicht dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung mitgeteilt hat, stützen. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist nur möglich, wenn die Kündigungsgründe vor Ausspruch der Kündigung bestanden, dem Arbeitgeber aber erst nach Zugang der Kündigung bekannt geworden sind. In diesem Fall ist eine nochmalige Anhörung des Betriebsrates zu den nachgeschobenen Gründen erforderlich. Treten neue Kündigungsgründe erst nach Ausspruch der Kündigung auf, ist eine neue Kündigung auszusprechen.

Der Betriebsrat kann der Kündigung zustimmen, ihr widersprechen, Bedenken äußern oder sich gar nicht äußern. Die Reaktion des Betriebsrates ist für die Wirksamkeit der Kündigung unerheblich. Reagiert der Betriebsrat aber nicht, kann der Arbeitgeber gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG erst nach Ablauf einer Woche die Kündigung aussprechen. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 3 BetrVG löst einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitsnehmers unter den Bedingungen des § 102 Abs. 5 BetrVG bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aus.

5. Liegen besondere Kündigungsverbote vor?

Der Gesetzgeber schütz Arbeitnehmer in besonderen persönlichen und beruflichen Situationen und schließt in diesem Fall eine ordentliche Kündigung aus. Diese Mitarbeiter können häufig nur außerordentlich gekündigt werden. Daneben ist meist die Zustimmung besonderer Aufsichtsgremien erforderlich.

Besonderen Kündigungsschutz haben insbesondere:

  • Mitglieder des Betriebsrates gemäß § 15 KSchG. Hier ist nur eine außerordentliche Kündigung nach Zustimmung des Betriebsrates gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG möglich. Weiterhin Mitglieder der Jugend- und der Auszubildendenvertretung, des Wahlvorstandes, der Wahlbewerber des Betriebsrates etc.
  • Schwangere und Mütter im Mutterschutz können gemäß § 9 MuSchG nur mit behördlicher Zustimmung gekündigt werden.
  • Eltern in Elternzeit sind acht Wochen vor Beginn und während Elternzeit gemäß § 18 BEEG vor ordentlichen Kündigungen geschützt.
  • Auszubildende können nach Ablauf der Probezeit gemäß § 22 BBiG nur noch außerordentlich gekündigt werden.
  • Schwerbehinderte und gleichgestellte Personen mit einem GdB von wenigstens 30 % können nur mit vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes gekündigt werden.
  • Zivildienstleistende gemäß § 78 ZDG und Wehrpflichtige gemäß § 2 Abs. 1 ArbPlSchG

Daneben ergibt sich der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit aus manchen Tarifverträgen in Abhängigkeit von Alter und Beschäftigungsdauer zum Beispiel aus § 53 Abs. 3 BAT oder 34 Abs. 2 TVöD. Auch Im Arbeitsvertrag kann ein Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit vereinbart werden. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn bei einem befristeten Arbeitsvertrag vergessen wurde, für den Zeitraum der Befristung gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG die ordentliche Kündigungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag zu vereinbaren.

6. Verstößt die Kündigung gegen das Kündigungsschutzgesetz?

Das Kündigungsschutzgesetz ist die wichtigste gesetzliche Regelung zum Schutz von Arbeitnehmern gegen ordentliche Kündigungen. Ordentliche Kündigungen werden durch das KSchG aber nicht generell ausgeschlossen, sondern von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht. Geschützt sind nur Arbeitnehmer, welche in den Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen.

a) Wer genießt den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes?

Arbeitnehmer, die gemäß § 1 KSchG in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate tätig waren, sind nur unter den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes kündbar, wenn im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer tätig sind (§ 23 KSchG). Als Sonderfall reicht aber auch bereits eine Anzahl von mehr als fünf Arbeitnehmern im Betrieb aus, soweit genau diese Mitarbeiter bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren und immer noch im Betrieb vorhanden sind und einer von Ihnen nun gekündigt werden soll.

Bei der Berechnung der beschäftigen Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer bis zum 20 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit mit 0,5 darüber mit bis zum 30 Stunden mit 0,75 zu bewerten. Eine höhere wöchentliche Arbeitszeit ist als Vollzeitstelle mit 1,0 zu bewerten. Leiharbeitnehmer zählen bei der Bewertung mit, nicht aber Auszubildende.

Auch leitende Angestellte gemäß § 14 Abs. 2 KSchG genießen den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes, jedoch in der dortigen Modifikation. Danach hat der Arbeitgeber das Recht, einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zu stellen, soweit sich im Prozess herausstellt, dass die Kündigung unwirksam ist.

b) Wie sieht der Schutz aus dem Kündigungsschutzgesetz aus?

Arbeitnehmer, die dem Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfallen, dürfen ordentlich nur dann gekündigt werden, wenn eine soziale Rechtfertigung der Kündigung vorliegt. Eine soziale Rechtfertigung nach dem Kündigungsschutzgesetz liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber berechtigt eine der drei folgenden Kündigungsarten aussprechen kann:

Die einzelnen Voraussetzungen der genannten drei Kündigungsarten finden sie in den dortigen Kapiteln.

7. Welche Kündigungsfristen sind zu beachten?

Kündigungsfristen können sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag ergeben. Sind dort keine Kündigungsfristen geregelt, gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen. Die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten in der Regel auch dann, wenn im Arbeitsvertrag versucht wird, die gesetzlichen Kündigungsfristen zu verkürzen. Eine Ausnahme hiervon ist in § 622 Abs. 5 BGB geregelt.

Die gesetzlichen Kündigungsfristen ergeben sich aus § 622 BGB und sind nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelt. Eine Arbeitgeber hat danach bei einer Kündigung in Abhängigkeit von der Betriebszugehörigkeit eine Frist von wenigstens vier Wochen bis hin zu sieben Monaten einzuhalten. Diese Staffelung findet für eine Kündigung des Arbeitnehmers nur dann Anwendung, wenn es ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart wurde (§ 622 Abs. 6 BGB). Ansonsten kann der Arbeitnehmer gesetzlich mit der kurzen Frist aus § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats kündigen.

Während der Probezeit gilt eine verkürzte Frist von zwei Wochen. Die Kündigung kann bis zum letzten Tag der Probezeit ausgesprochen werden, auch wenn das Fristende außerhalb der Probezeit liegt.

Die Kündigungsfrist beginnt erst ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu welchem die Kündigung zugegangen ist.

8. Ist die Kündigung aufgrund allgemeiner Unwirksamkeitsgründe nichtig?

  • Hat der Arbeitgeber eine Massenentlassung gemäß § 17 Abs. 1 KSchG nicht nach § 17 Abs. 3 KSchG bei der Agentur für Arbeit angezeigt oder war die Anzeige unwirksam, ist die Kündigung unwirksam, da ein Verstoß gegen § 134 BGB vorliegt. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber bei einer Massenentlassung nicht ordnungsgemäß mit dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG Im Konsultationsverfahren über die Möglichkeiten der Vermeidung einer geplanten Massenentlassung bzw. über die zu ergreifenden sozialen Maßnahmen berät. Die Vorschriften über die Massenentlassung gelten bereits in Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern.
  • Eine Kündigung kann ausnahmsweise auch dann unwirksam sein, wenn diese wegen krasser Verstöße gegen Anstand und Moral gemäß § 138 BGB als sittenwidrig anzusehen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Kündigung wegen Rachsucht als unwirksam eingeordnet.
  • Auch kann eine Kündigung gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßen und dadurch unwirksam sein. Dies wurde bei einer besonders ehrverletzenden Form der Kündigung angenommen, z. B. bei einer Veröffentlichung der Kündigung am schwarzen Brett. Die Kündigung darf auch nicht zur Unzeit ausgesprochen werden, wie z. B. unmittelbar nach Absterben der Leibesfrucht einer Schwangeren.
  • Kündigungen sind unwirksam bei einem Verstoß gegen das Maßregelungsverbot aus § 612 a BGB. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber nur deshalb kündigt, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt, z. B. weil der Arbeitnehmer einen schriftlichen Arbeitsvertrag verlangt oder er sich weigert, verbotene Tätigkeiten auszuführen.

9. Liegt eine Heilung einer unwirksamen Kündigung vor?

Erhebt der Arbeitnehmer nicht innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung eine Kündigungsschutzklage, gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam (§ 4 KSchG). Es können dann keine Rechte mehr aus einer vorher bestehenden Unwirksamkeit der Kündigung abgeleitet werden. Dies gilt selbst dann, wenn die Kündigung wegen ganz offensichtlicher und schwerer Mängel rechtswidrig ist und auch wenn das Kündigungsschutzgesetz für den Arbeitnehmer nicht anwendbar ist. Gegen eine nur mündliche Kündigung muss die 3-Wochen-Frist allerdings nicht eingehalten werden.

Wurde die 3-Wochen-Frist aus § 4 KSchG versäumt, besteht in Ausnahmefällen noch die Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung der Klage gemäß § 5 KSchG, wenn der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach der Lage der Umstände zumutbaren Sorgalt an der Klageerhebung verhindert war. Beispielsfälle sind eine die Klageerhebung ausschließende Krankheit, Urlaubsabwesenheit während des Kündigungszugangs, etc.

Außerdem können Schwangere Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage stellen, soweit sie erst nach Ablauf der Klagefrist unverschuldet von ihrer Schwangerschaft Kenntnis erlangt haben.

10. So helfen wir Ihnen bei einer ordentlichen Kündigung

Gerne klären wir mit Ihnen in einem persönlichen Gespräch den Sachverhalt und loten Ihre rechtlichen Möglichkeiten aus. Darauf basierend können wir mit Ihnen die für Sie sinnvollste Strategie festlegen. Die obigen Darstellungen ersetzen ein solches Gespräch nicht, sondern bieten nur einen Überblick über einige wichtige rechtliche Aspekte bei dieser Fragestellung.

Soweit Sie eine Kündigung erhalten haben, ist schnelles Handeln erforderlich, da Sie ab Zugang der Kündigung nur drei Wochen Zeit haben, um Ihre Rechte geltend zu machen. Einzelheiten dazu finden Sie bei: Sie wurden gekündigt? Was Sie jetzt tun sollten